ТЫ написал жалобу?

Нвер Гаспарян, адвокат

Агитационный плакат Д. Мора «Ты, записался добровольцем?»  призывал в 1920г.  встать на защиту завоеваний Родины, когда нависла угроза  вражеского вторжения.

Спустя  почти век плакат оказался  вновь востребованным, но в ином деле, адвокатском, когда появилась угроза  причинения ущерба конституционным правам и свободам граждан – наших доверителей.

Эту угрозу уже невозможно не замечать, игнорировать, а возникшие в связи с этим проблемы  нельзя далее скрывать, заметая их  под ковер.

Сначала, дабы не встать на тропу эмоциональных оценок, приведу результаты  состязательной борьбы сторон в уголовном судопроизводстве в 2012г. в Ставропольском крае. Заранее скажу, что показатели в иных регионах России, если и расходятся, то не существенно.

Качество рассмотрения дел судами края составило 93% , т.е. только 7% приговоров или 61 приговор на 64 лица были отменены, а 103 приговора изменены в кассационном порядке.

Эффективность кассационных представлений прокуроров в Ставропольском крае – 95%.

В 2012 году было рассмотрено 18 277 дел. Осуждено 15 973 лица, оправдано 63 лица (0,4%).

Рассмотрено 2500 жалоб в порядке ст.125 УПК РФ, удовлетворено только 13%.

Удовлетворено 92,4 % ходатайств следователей и прокуроров о заключении под стражу, а процент удовлетворения ходатайств о продлении срока содержания под стражей еще выше – 98,7%.

В течение последних трех лет суды удовлетворяют ходатайства об условно-досрочном освобождении примерно в 25% случаев.

Если раньше в среднем обжаловалось 16 – 17% от вынесенных решений райсудами, то в 2012 году только 13%.

http://stavsud.ru/news/show/186

Пока не давая оценки всем приведенным статистическим показателям работы судов края  не сложно заметить, что в состязательной борьбе представители обвинения доминируют над представителями защиты.

Почему такое происходит?

Можно сколько угодно долго рассуждать об обвинительном уклоне судебной системы, о наметившейся девальвации конституционных  прав и свобод граждан, можно бесконечно винить в происходящих неудачах окружающих, но невозможно не признать, что одной из причин таких возмутительных  результатов работы стороны защиты, является  собственная пассивность.

Сформировалась преобладающая модель работы части адвокатов  по уголовному делу. Защитник исправно сопровождает обвиняемого  на всех следственных действиях,  подписывая  соответствующие протоколы, а в судебном заседании преданно  находится в зале судебного заседания. Ритуальной кульминацией работы адвоката является вынесение приговора, который, как правило, им не обжалуется.

Как видно такая работа адвоката могла  быть обозначена одним словом «присутствие», когда по Закону  требовалось и  доверителем ожидалось  «активное участие».  

Президент России Путин В.В. отмечал в апреле 2013г., что только 15%  вынесенных судебных актов обжалуются в вышестоящую инстанцию, полагая, что все остальные удовлетворены качеством работы судов.

http://pravo.ru/review/view/84714/

Такое поведение стороны защиты, напротив,  объясняется неверием в  эффективность вышестоящей судебной  инстанции, но истинные причины, на мой взгляд,  носят субъективный характер. Это либо лень и отсутствие принципиальности, либо не умение писать убедительные жалобы либо отсутствие дополнительного материального стимулирования со стороны клиента либо нежелание портить личные  отношения с судом.

Когда представители защиты находятся в статическом положении, то представители обвинения предпочитают динамику.

Наши процессуальные оппоненты не оставляют без своего прокурорского внимания ни один приговор, в котором судья позволил себе не согласиться с их мнением. 95% отмененных и измененных судебных актов  - это говорящий показатель их гиперактивности на этой стадии уголовного судопроизводства.  

Согласно п.13 Приказа Генерального прокурора РФ от 25 декабря 2012г. № 465 «Об участии прокурора в судебных стадиях уголовного судопроизводства»: «Государственным обвинителям, иным прокурорам, обладающим правом на апелляционное обжалование, учитывать, что апелляционные представления на незаконные, необоснованные и несправедливые судебные решения приносятся в установленные законом сроки.

При наличии обстоятельств, свидетельствующих о неправильном применении уголовного закона и (либо) существенном нарушении уголовно-процессуального закона, повлекших значительные вредные последствия, пропуск срока для обжалования по неуважительной причине расценивать как ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей».

Как видно государственный обвинитель не может не подать кассационное представление, опасаясь быть наказанным со стороны своего руководителя.

Наши коллеги  до недавнего времени находились в более комфортабельном положении полагая, что решение подавать либо не подавать апелляционную жалобу на приговор суда составляет их исключительную компетенцию и именно в этом реализуются адвокатские принципы независимости и самостоятельности.

Подтверждая незыблемость этих фундаментальных для корпорации принципов,  следует признать, что их реализация не может и не должна вредить интересам  наших сограждан – доверителей.

Квалификационной комиссии известны десятки фактов, когда адвокаты палаты  безосновательно отказывались писать кассационные (апелляционные) жалобы и  десятки,  сомнительных с правовой точки зрения приговоров не пересматривались, а возможные судебные ошибки не исправлялись.

Так адвокат из г. Пятигорска не обжаловал обвинительный приговор в отношении Н., вынесенный  по ст.158ч.2 УК РФ  к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Следует подчеркнуть, что Н. ранее не был судим, вину признал, по делу имелись иные смягчающие наказание обстоятельства, а совершенное преступление относилось к категории преступлений средней тяжести. Для апелляционного обжалования такого приговора имелись необходимые основания, но адвокат жалобу писать не пожелал, а  осужденного напугал тем, что в результате обжалования ему могут увеличить срок наказания.

По другому делу перед квалификационной комиссией предстал адвокат, который  апелляционную жалобу на приговор суда не подал, оправдав свое бездействие волей подзащитного. Осужденный, напротив, в своей жалобе в адвокатскую палату позицию адвоката опроверг, пояснив, что изначально желал писать жалобу. Поскольку защитник не представил комиссии в качестве доказательства письменное заявление доверителя об отказе от обжалования приговора, то соответствующие доводы адвоката признаны недостоверными, а сам виновник привлечен к дисциплинарной ответственности.

При этом игнорировались обязательные требования действовавшей на тот момент ст.13ч.4 Кодекса профессиональной этики адвоката о том, что  адвокат-защитник обязан обжаловать приговор: 1) по просьбе подзащитного; 2) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам; 3) как правило, в отношении несовершеннолетнего, если суд не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просил адвокат.

К сожалению, приведенную норму нельзя назвать конкретной и определенной. Так, пункт 2 ст.13ч.4 Кодекса  мог ввести коллег в заблуждение, отдавая решение вопроса об обжаловании на их усмотрение, поскольку именно адвокат должен был определять в каждом конкретном случае наличие оснований к отмене или изменению приговора. Последний, зная не понаслышке об отношении   глухонемой Фемиды  к жалобам защиты, мог принять решение о бесперспективности дальнейшего обжалования и сформировать соответствующее мнение у своего доверителя.

Пункт 3 ст.13ч.4 КПЭА тоже не идеален с точки зрения правоприменения, ведь можно не написать жалобу в отношении несовершеннолетнего и объяснить это каким-либо исключительным случаем.

Кроме этого, рассматриваемая норма обязывала при определенных обстоятельствах обжаловать приговор, но молчала по поводу обжалования иных промежуточных судебных актов, которыми ухудшается положение обвиняемого.

22 апреля 2013г.  редакция   ст.13ч.4 УПК РФ претерпела изменения и приняла следующий вид: «Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор:

1) по просьбе подзащитного;

2) если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный;

3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату».

Отмечая преимущества новой редакции над  старой невозможно не заметить, что и она требует уточнения и конкретизации, поскольку порождает на практике массу вопросов.

Совет адвокатской палаты Ставропольского края, проанализировав дисциплинарную практику,  вынес 24 сентября  2013г. важное и  крайне необходимое решение: «Об обеспечении права на пересмотр судебных актов в уголовном судопроизводстве».

Коллегиальный орган палаты выразил обеспокоенность участившимися в последнее время случаями отказов адвокатов-защитников от обжалования  вынесенных судебных актов, и констатировал, что такая негативная практика, с одной стороны, лишает заинтересованных лиц права добиваться исправления возможных ошибок, допущенных судом при постановлении приговора, препятствует полной реализации их конституционных прав, а с другой стороны, дискредитирует адвокатское сообщество и  подрывает доверие к нему со  стороны граждан и общества.

Вначале Совет дал толкование ст.13ч.4 КПЭА во взаимосвязи с другими нормами исходя из ее логического смысла, разъяснив, что обязанность обжалования следует распространить не только на вынесенные приговоры, но и  на иные итоговые и промежуточные судебные акты, которые подлежат обжалованию в соответствии с действующим законодательством. (например, постановление о прекращении уголовного дела в связи с актом амнистии, постановление о заключении под стражу, постановление об отказе в условно-досрочном освобождении и т.д.).

Далее Совет классифицировал  случаи обжалования, разделив их на  обжалование независимо от воли доверителя и  обжалование в соответствии с волей доверителя.

К первым отнес случаи, когда доверитель в силу состояния здоровья или возраста самостоятельно не способен принять обоснованное решение об обжаловании. Адвокат обязан самостоятельно обжаловать вынесенные судебные акты, не выясняя мнение своего подзащитного.

Кроме этого, нет необходимости испрашивать желания доверителя при принятии решения об обжаловании, когда в распоряжении адвоката имелись достаточные данные считать, что его подзащитный вменяемого преступления не совершал, а  признания и иные доказательства были получены  с использованием незаконных процессуальных методов; когда  был вынесен обвинительный приговор с назначением осужденному наказания в виде реального лишения свободы по преступлениям небольшой или  средней тяжести при отсутствии отягчающих обстоятельств; когда приговор  постановлен  в отношении его доверителя с грубейшими нарушениями фундаментальных прав человека и гражданина, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Решением предусмотрена обязанность адвоката обжаловать постановления, принятые в порядке ст.397 УПК РФ и ухудшающих положение доверителя, судебные постановления, вынесенные в ходе досудебного производства, в том числе и постановление о заключении под стражу, постановление об отказе в удовлетворении жалобы в порядке ст.125 УПК РФ, постановление об отказе в условно-досрочном освобождении  и др.

Совет определил, что адвокат-защитник вправе не обжаловать вынесенные судебные акты  только при наличии  соответствующего волеизъявления его доверителя, оформленного в письменном виде.

Заявление об отказе от обжалования  признается допустимым письменным  доказательством, используемыми при рассмотрении жалобы в Квалификационной комиссии и Совете адвокатской палаты в том случае, если оно получено  адвокатом от доверителя добровольно, без какого-либо принуждения либо обмана, а само решение доверителя сформировалось после разъяснения адвокатом действующего законодательства и возможных перспектив обжалования.

Предусмотрено, что при принятии решения об обжаловании вынесенного приговора либо иного судебного акта адвокат с учетом  сложившейся  судебной практики в регионе, особенностей конкретного уголовного дела, при наличии обоснованных сомнений в необходимости обжалования  и опасений по поводу возможного ухудшения положения в результате обжалования обязан высказать свое компетентное мнение доверителю. В случае, если  подзащитный после соответствующего разъяснения настаивает на дальнейшем обжаловании, то адвокат обязан в таком случае подать жалобу.

Во избежание конфликта с доверителем в дальнейшем, адвокату следует  письменно оформить соответствующие разъяснения о перспективах обжалования  и удостоверить их подписью подзащитного, приобщив их к материалам адвокатского производства.  

В данном случае от адвоката требуется достаточный уровень знаний, навыков и умений, чтобы суметь принять правильное решение и не допустить ухудшения положения осужденного в результате обжалования.

В решении определены требования, предъявляемые к жалобам, которые не могут быть формальными и поверхностными, а должны  содержать в себе не просто констатацию оснований для отмены или изменения вынесенного судебного решения и ссылку на допущенные нарушения, но  и доказательства, на которых основываются сделанные выводы, а также содержать по возможности ссылки на постановления Пленумов ВС РФ, прецеденты  ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ.

Составление формальной и не аргументированной жалобы  влечет те же процессуальные последствия для адвоката, что и отказ в ее написании.

Полагаю очень важным указание о качестве подаваемых жалоб. Ранее квалификационной комиссией неоднократно исследовались формально поданные кассационные жалобы, которые в большей своей части состояли из изложения декларативных норм Конституции РФ и УПК РФ. Но ни один из доводов жалобы ничем не подтверждался и не аргументировался. Практически такие жалобы писались за 5 минут.

Совет указал, что апелляционная  жалоба на приговор или иной судебный акт  не может быть аргументированной и  убедительной без изучения протокола  судебного заседания и ссылки на него, обязав тем самым изучать протокол судебного заседания и при наличии в нем искажений хода судебного разбирательства, подавать на него замечания.

Наши процессуальные противники согласно п.9 Приказа Генерального прокурора РФ от 25 декабря 2012г. № 465 «Об участии прокурора в судебных стадиях уголовного судопроизводства» обязаны изучать протокол судебного заседания и при необходимости подавать на него замечания.

Убежден в том, что методика написания апелляционных жалоб должна в себя  включать изучение протокола судебного заседания, который наряду с обжалуемым  судебным актом, и подлежит тщательному изучению и оценке со стороны адвоката.

Указанная норма имеет и иной позитивный смысл, обязательное ознакомление с протоколами судебных заседаний и принесение на них обоснованных замечаний нацелено на изменение практики фальсификации протоколов.

Дабы положения вынесенного решения не остались просто благими пожеланиями, предусмотрен строгий механизм их реализации и контроля со стороны органов адвокатской палаты.

Следует иметь в виду, что доказательствами подачи апелляционной жалобы должно быть ее наличие  в адвокатском производстве, с отметкой суда о факте и дате ее принятия.

Сведения о подаче жалоб на незаконные и необоснованные  судебные акты, результатах их рассмотрения, причинах отказа от подачи  жалоб,  по итогам года в срок до 1 февраля следующего года подлежат направлению в Совет адвокатской палаты Ставропольского края по форме, утверждаемой решением Совета посредством системы электронного документооборота.

Таким образом, с  24 сентября 2013г. в адвокатской палате Ставропольского края сложилась новая система координат, в которой  адвокату выгодней жалобу подать, чем не подать.

В соответствии со сложившейся практикой рассмотрения жалоб в Квалификационной комиссии палаты, для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности  достаточно установить, что жалоба в установленный законом срок не была подана при обстоятельствах, когда для ее подачи имелись основания, и отсутствует письменное заявление от доверителя, в котором последний отказывается от ее подачи.

Разделяя  и поддерживая позицию Совета, все же не стоит с ним связывать кардинальное изменение результатов состязательной борьбы, а также легкую перестройку сложившейся судебной конструкции. Вряд ли когда-либо эффективность адвокатских обжалований  достигнет прокурорских  показателей.

К тому же постепенно исчезают надежды на справедливое апелляционное рассмотрение жалоб. Непродолжительная  деятельность апелляционных инстанций уже вызывает обоснованные нарекания со стороны граждан и представителей юридического сообщества.

Михаил Барщевский  и Тамара Морщакова, оценивая работу недавно созданных апелляционных инстанций, справедливо отметили: «Не обеспечен и эффективный процессуальный контроль за качеством судебных решений. Не решена задача превращения действующих по всем делам в судах общей юрисдикции с 2012-2013 годов апелляционных процедур проверки судебных актов в эффективные средства судебной защиты - сейчас новые процедуры, по существу, отторгаются старыми судебными структурами и ориентированным на старое законодательство судейским корпусом».

http://rg.ru/2013/09/24/sud.html

Но нельзя в то же время игнорировать  действенность философского закона о переходе количественных изменений в качественные.

Предметом данного закона является переход от незначительных и скрытых, постепенных количественных изменений к изменениям коренным, открытым — качественным, где качественные изменения наступают не случайно, а закономерно, вследствие накопления незаметных и постепенных количественных изменений.

Согласно этого философского закона увеличение количества жалоб на судебные акты с неизбежностью должно привести к увеличению количества измененных и отмененных судебных постановлений, увеличению количества оправдательных приговоров.

Но мы больше ожидаем именно качественных изменений в судебной практике, когда  конституционные принципы презумпции невиновности, толкования неустранимых сомнений в пользу подсудимого, состязательности и равноправия сторон  наполнятся  практическим содержанием, а не останутся  молчаливо висеть на страницах основного закона.

Мы надеемся, что конституционная норма о недопустимых доказательствах начнет непосредственно действовать в судах и перестанет быть мертвой процессуальной нормой.

Мы рассчитываем, на объективное и беспристрастное рассмотрение ходатайств, заявленных стороной защиты, на равноудаленное отношение к сторонам со стороны суда.

Нельзя забывать, что за  измененными статистическими показателями стоят  сотни и тысячи наших сограждан невинно привлеченных, жестко наказанных, униженных и оскорбленных, ожидающих справедливости и правосудия.

В вопросе обжалований кроме философско-математического  имеется и  измерение нравственное.

Мы не можем быть удовлетворены своей работой, если она  беспричинно прервана на половине пути и нами не использованы все процессуальные возможности, предоставленные законом.

Добросовестность и честность адвоката при исполнении обязанностей как раз и заключается в том, чтобы обеспечить осужденному право на пересмотр вынесенного ему неправосудного  приговора судом вышестоящей инстанции. Согласно ст.50ч.3 Конституции РФ: «Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр  приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания».

В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 6 июля 1998г. № 21-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 325 УПК РСФСР в связи с жалобой гр-на В.В.  Шаглия»: «В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом право на пересмотр приговора гарантируется тем, что, с одной стороны, осужденному предоставляется свобода обжаловать в апелляционном порядке вынесенный в отношении него приговор по любому основанию и мотиву и, с другой стороны, что на суд апелляционной инстанции возлагается обязанность принять и рассмотреть по существу принесенную осужденным жалобу, проверив при этом законность и обоснованность приговора.

Кроме того, лишение заинтересованных лиц права добиваться исправления возможных ошибок, допущенных судом при постановлении приговора, препятствует полной реализации тех положений Конституции Российской Федерации, которые предусматривают обязательность обеспечения прав и свобод человека и гражданина правосудием (статья 18), устанавливают гарантии охраны государством достоинства личности (статья 21), гарантируют право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2)».

Государство обязано обеспечить каждому доступ к суду вышестоящей инстанции в целях защиты прав и свобод от их умаления судебной ошибкой.

Получается, что обжалование вынесенных судебных актов с целью устранения судебных ошибок – дело государственной важности.

Даже если жалоба не будет удовлетворена, у адвоката не останется  этических претензий  к самому себе, поскольку он сделал в интересах своего доверителя  все, что мог.

По изложенным причинам перефразированный плакат Д.Морра «Ты! Написал жалобу?» и обращенный непосредственно к адвокатам, сегодня  как никогда актуален  и является руководством к действию.