Мнение. Б. Кожемякин, Г.Резник

АДВОКАТУ НЕЛЬЗЯ УХОДИТЬ ОТ ЗАЩИТЫ

Заявленный суду отвод не дает адвокату повода покинуть зал судебного заседания, оставив своего подзащитного на скамье подсудимыхВ «АГ» № 21 (182) вышла статья к.ю.н., доцента, члена Квалификационной комиссии АП г. Москвы Николая Кипниса

«Эпатаж или процессуальная необходимость?»

, где рассматриваются случаи, в которых поведение следователей или судей зачастую оправдывает досрочное покидание адвокатом места производства следственного действия или судебного заседания. Приводим альтернативную точку зрения на ряд процессуальных ситуаций, рассмотренных в упомянутой публикации.

1. Отказ от защитника по назначению

Этот вопрос недостаточно урегулирован процессуальным законодательством и продолжает оставаться дискуссионным.

Согласно Разъяснению Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об участии в делах по назначению», на которое ссылается Николай Кипнис в своей статье, если «обвиняемый заявляет об отказе от защитника по назначению, адвокат обязан потребовать от следователя вынесения постановления, разрешающего заявленное ходатайство в порядке, определенном правилами главы 15 УПК РФ». При отказе следователя вынести соответствующее постановление адвокату следует подать следователю свое письменное ходатайство, в котором необходимо указать, что до вынесения соответствующего постановления следователем адвокат не вправе осуществлять защиту обвиняемого. Если и это ходатайство не рассмотрено, то адвокат вправе покинуть место производства следственного действия, незамедлительно обжаловав действия следователя в порядке главы 16 УПК РФ.

Строго говоря, УПК РФ не обязывает адвоката требовать от следователя разрешить взаимоотношения адвоката со своим подзащитным. На наш взгляд, адвокат обязан самостоятельно принимать решения в интересах своего подзащитного и расторгать соглашение только в четко определенных случаях, указанных в законе.

Адвокат осуществляет свои права в порядке ст. 49 УПК РФ без согласия суда или следователя по предъявлении удостоверения и ордера. Есть очевидные ситуации, которые не нуждаются в особой аргументации. Например, не требуется согласие следователя и подзащитного на прекращение полномочий защитника, приглашенного в порядке ст. 51 УПК РФ, если подзащитный заключил соглашение с другим адвокатом. Также не требуется согласие следователя и подзащитного, если у адвоката имеются обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве, предусмотренные ст. 72 УПК РФ (самоотвод).

В этих случаях, проявляя профессиональную культуру и уважение к суду и следствию, адвокат обязан действовать в порядке ч. 1 ст. 69 УПК РФ, поставив суд или следователя в известность об обстоятельствах, указанных в ст. 72 УПК РФ. Представляется, что в этих случаях адвокат должен разъяснить своему подзащитному причины самоотвода и порядок приглашения другого адвоката, в том числе и по правилам ст. 51 УПК РФ.

Если подзащитный способен самостоятельно осуществлять свою защиту, то адвокат не вправе навязывать ему свою помощь, даже если адвокат вступил в дело в порядке ст. 51 УПК РФ.

Некоторых адвокатов смущает, что в соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ, «отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда». Как же быть, если следователь или суд отказались удовлетворить заявление обвиняемого об отказе от помощи данного защитника? Это проблема следователя или суда, но не адвоката.

В практике встречаются случаи злоупотребления обвиняемым своими правами по выбору адвоката. Например, участники многодневного процесса попадают в сложное положение, когда один из подсудимых отказывается от услуг адвоката, приглашенного в порядке ст. 51 УПК. «Новому адвокату» требуется много времени для ознакомления с материалами дела и протоколом судебного заседания, что ведет к значительному увеличению времени судебного разбирательства, что может противоречить интересам других подсудимых. Затем следует отказ от «нового адвоката» и т.д.

По нашему мнению, одних только Разъяснений здесь недостаточно. Требуется прямое указание в Уголовно-процессуальном кодексе на обстоятельства, при которых адвокат не вправе уклониться от защиты по назначению в случаях злоупотребления своими правами со стороны подсудимого или обвиняемого.

2. О праве адвоката покинуть помещение следственного отдела в знак протеста против отказа следователя незамедлительно рассмотреть заявленный ему отвод

Как следует из статьи, отвод следователю был заявлен адвокатом на том основании, что в процессе предъявления обвинения, следователь не смог обосновать сумму ущерба. «В течение примерно двух часов следователь пытался найти в материалах дела ответ на заданный ему вопрос, при этом звонил другому следователю…» и т.д. Адвокату «стало совершенно очевидно, что он [следователь] вынес постановление о привлечении в качестве обвиняемого, не зная, на чем основано выдвинутое им обвинение»…

Надо полагать, что подозреваемый не смог покинуть помещение следственного отдела, и адвокат оставил его без защиты. Несомненно, здесь больше эпатажа со стороны адвоката, чем необходимости. Видно стремление адвоката показать «свою ученость» перед следователем, который был, кстати, не обязан в процессе выдвижения обвинения предъявлять адвокату и обвиняемому какие-либо доказательства вины. Это его право, но не обязанность. При таких обстоятельствах основания для отвода были весьма зыбки, а весь негатив, безусловно, отразился на подзащитном.

Разумеется, подобное поведение адвоката до дисциплинарного проступка не дотягивает, но и хвалить его не за что.

3. Адвокат заболел во время судебного заседания

«Адвокат покинул зал суда после того, как суд отказался удовлетворить его ходатайство об отложении рассмотрения дела по причине высокой температуры и воспалительного процесса».

По мнению Н. Кипниса, «волеизъявление суда по вопросу о том, вправе ли адвокат покинуть зал суда или нет по причине болезни, правового значения не имеет, поскольку в силу ст. 20 и 21 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь, никто не должен подвергаться пыткам, насилию» и т.д.

Следует заметить, что, как правило, такого рода случаи разрешаются между судом и адвокатом на основе взаимного уважения и доверия. Однако в случае конфликтной ситуации или недостатка общей и профессиональной культуры судьи, что подразумевается в статье, адвокату следует, на наш взгляд, прибегать к формальным шагам.

Представляется, что в случае заболевания адвокату необходимо вызвать врачей «скорой помощи», которые обязаны удостоверить его болезненное состояние и выдать соответствующий документ о невозможности выполнять свои обязанности по состоянию здоровья, необходимости срочной госпитализации для оказания экстренной врачебной помощи. В этой конфликтной ситуации у суда, участников судебного заседания и подзащитного не должно оставаться сомнений, что адвокат не может осуществлять защиту по уважительной причине.

Безусловно, предоставление в суд медицинского документа на следующий день или после излечения снимает вопрос об ответственности адвоката за «покидание зала суда». Полагаем, что ответственность адвоката исключается и в том случае, если он не обратился за медицинской помощью, а сослался на «субъективные ощущения». Вины адвоката нет, но «все же, все же, все же …». По общему правилу, адвокат не вправе покинуть зал судебного заседания, место производства следственных действий, просто сославшись на недомогание, оставив своего подзащитного «наедине с правосудием».

Борис КОЖЕМЯКИН,

к.ю.н., доцент,

адвокат КА «Центральная коллегия адвокатов г. Москвы»,

заместитель председателя Комиссии по защите

профессиональных и социальных прав адвокатов АП г. Москвы

Полный текст статьи читайте в печатной версии «АГ» № 24 за 2014 г.

NB БЕЗ ДОВЕРИЯ НЕ ОБОЙТИСЬ Взаимоотношения стороны защиты со следствием и судом продолжают волновать адвокатов. Соображения Б. Кожемякина по данной проблеме интересны, но, полагаю, нуждаются в существенной корректировке. Так, неосновательно утверждать, что «УПК РФ не обязывает адвоката требовать от следователя разрешить взаимоотношения адвоката со своим подзащитным». Статья 52 УПК РФ как раз наделяет следователя полномочиями разрешать отказ обвиняемого, подозреваемого от помощи защитника, и отклонение такого отказа создает, вопреки другому утверждению коллеги, проблему не столько для следователя, сколько для адвоката. Разъяснения Совета АП Москвы, цитируемые автором, полагаю, оптимально определили поведение адвоката – защитника по назначению в случаях отказа от него. Никак нельзя согласиться с наделением адвоката по назначению правом ставить свое участие в деле в зависимость от определяемой им самим способности подзащитного самостоятельно осуществлять свою защиту. Назначение защитника – прерогатива следователя и суда, подменять их адвокат не вправе. Что вовсе не означает отсутствия законных оснований для выхода адвоката по назначению из дела. Это, безусловно, обстоятельства, предусмотренные ст. 72, а также ч. 3 ст. 51 УПК РФ. Руководствуясь последней нормой, назначенный адвокат не должен выполнять роль «защитника-дублера», если обвиняемый обеспечен защитником по соглашению. Автор неодобрительно отзывается о поведении адвоката, покинувшего помещение следственного отдела в связи с нерассмотрением отвода, заявленного им следователю, находя в нем «больше эпатажа, чем необходимости». Адвокат действовал правомерно, в полном соответствии с упомянутыми выше Разъяснениями Совета АП Москвы от 2 марта 2004 г., и представление о наложении на него дисциплинарного взыскания было отклонено. Но сюжет конфликта действительно любопытен, точнее, даже забавен. Только его, на мой взгляд, следует считать не проявлением эпатажа, а примером находчивости и применения защитником своей в хорошем смысле «учености». Ознакомившись с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, адвокат попросил следователя обосновать указанную там сумму ущерба. Б. Кожемякин прав, что в самом постановлении следователь не обязан указывать доказательства виновности. Но он «повелся» на предложение адвоката, в результате чего обнаружилась необоснованность обвинения, которое должно предъявляться в соответствии со ст. 171 УПК РФ только «при наличии достаточных доказательств». Так «прокол» следователя дал основание адвокату заявить ему отвод. А отказ его рассмотреть – еще один довод о неправомерности уголовного преследования подзащитного. Не пришел автор к единому знаменателю в вопросе о заболевании адвоката в ходе судебного заседания: с одной стороны, необходимость вызова в суд врачей «скорой помощи», с другой – исключение ответственности адвоката за покидание зала суда и в том случае, если он не обратился за медицинской помощью, а сослался на «субъективные ощущения». Между тем сам Б. Кожемякин правильно упоминает плоскость, в которой находится верный ответ, – взаимное уважение и доверие между судом и адвокатом. Именно такие ценности ставились во главу угла при разрешении подобных ситуаций в присяжной адвокатуре. С точки зрения Санкт-Петербургского совета присяжных поверенных, освидетельствование врачом присяжного поверенного, заявляющего о своей болезни во время слушания дела, «равносильно публично выраженному Судом недоверию» к нему, и «если подобное освидетельствование немыслимо по отношению к члену Суда или лицу прокурорского надзора, то оно недопустимо и для исполняющего обязанности защиты присяжного поверенного, который в силу носимого им звания может требовать к себе доверию, равного доверию к члену Суда или лицу прокурорского надзора»1. В развитие этой позиции уже Московский совет в одном из своих постановлений заявил: «Да разве удостоверение врача или кого-либо другого может иметь большее значение, чем слово присяжного поверенного, сказанное им Совету или Суду, когда дело идет о нем лично? Подозревать, что присяжный поверенный способен ради уклонения от своих обязанностей и ради переложения их на товарища идти на сознательный обман перед Советом или Судом, предпочитать чье-то свидетельство заявлению присяжного поверенного – это значило бы обнаруживать такой безысходно мрачный взгляд на присяжную адвокатуру, который идет вразрез с духом и смыслом Судебных Уставов»2. И в наше время очевидное понижение общего морального уровня в обществе и отдельных его, в том числе профессиональных, сегментах – не основание для девальвации статуса адвоката изначальным недоверием, а то и подозрением. Презумпция добросовестности адвоката, покинувшего судебное заседание из-за болезненного состояния, может быть опровержима при дисциплинарном производстве только противоположными фактами: к примеру, адвоката видели в день заболевания гуляющим в ресторане. Две иллюстрации из недавней собственной практики. В одном процессе на этапе судебных прений появился новый прокурор. Я полюбопытствовал: почему замена, ведь больше месяца в судебном разбирательстве участвовала другой государственный обвинитель? Получил ответ: заболела, и надолго. Отвод прокурору, который собирался поддерживать обвинение, ни одного дня не участвуя в судебном следствии, я не заявил. Ждал оправдательного приговора и на этот раз не ошибся. При последующем ознакомлении с материалами судебного разбирательства никаких следов сообщения суду о болезни прокурора не обнаружил. Слушание второго дела один раз откладывалось в связи с болезнью прокурора – заменить ее, видимо, не представилось возможным. Опять же в деле отсутствовал какой-либо документ, расстройство здоровья подтверждавший. А ведь адвокат, не явившийся в суд по болезни, должен подтвердить ее соответствующим документом. Согласитесь, на некоторые размышления наводит: вообще-то у нас равенство сторон… Но в целом подход автора к проблеме – правильный, и он совпадает с позицией Квалификационной комиссии и Совета АП Москвы: покидать судебное заседание адвокат вправе только в случаях крайней необходимости. К ним никак не относятся тенденциозность суда, отказы удовлетворять ходатайства защиты о допросе свидетелей, приобщении документов или даже рассматривать заявление об отводе. И, наконец, о том, что согрело. Автор сообщает о ситуации, когда ему позвонил молодой адвокат, тут же после того, как покинул судебное заседание в знак протеста против нескольких необоснованных, по его мнению, отказов судьи удовлетворить его ходатайства. Б. Кожемякин посоветовал ему вернуться в процесс и принести судье извинения. Тот внял совету и позже за него благодарил. Борис Кожемякин – заместитель председателя Комиссии по защите прав адвокатов нашей Московской палаты, работает в ней очень активно и плодотворно. То, что адвокаты звонят из процесса членам Комиссии – свидетельство ее авторитета. Что меня, президента АП Москвы, понятно, радует. Генри РЕЗНИК, вице-президент ФПА РФ, президент АП Москвы 1 Правила адвокатской профессии в России / Сост. А.Н. Марков. М., 1913. С. 253-254. 2 Там же. С. 255.